2017年担保法司法解释的成功与不足（上）

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　　一、担保法司法解释的成功之处
　　《担保法司法解释》是在总结我国审判实践经验和吸纳民商法理论研究成果的基础上，经过四年的时间制定出来的。这一司法解释在许多方面明确了法律的规定并有所创新，是为该解释的成功之处。具体而言，《担保法司法解释》的成功之处主要体现在两个方面：
　　(一)澄清了担保法的模糊规定
　　从担保法的规定来看，有些内容的规定含混不清，人们对此有着不同的理解并导致法律适用上的差异。对于这些含混不清的规定，《担保法司法解释》做出了明确的解释，主要体现在：
　　1.反担保人的范围和反担保的方式
　　《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”这一规定有两个问题没有表述清楚：一是反担保人的范围，二是反担保的方式。因此，实践中对上述两个问题产生了不同的认识和作法。
　　反担保人的范围应如何界定，学者间存在不同的看法。一种观点认为，在反担保合同中，债务人应以自己的财产向第三人提供担保，而不应由他人向第三人提供担保。 [2] 这种观点显然是将反担保人限于债务人，而不允许第三人作为反担保人。另一种观点认为，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人，但第三人作为反担保人要求债务人再提供反担保的，再反担保人只能由债务人自己充任，而不能由其他第三人充任。 [3] 对此，《担保法司法解释》第2条第1款明确规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”可见，反担保人既可以是债务人，也可以是第三人，还可以是债务人与第三人共同作为反担保人。而且该第三人要求债务人再提供反担保的，该再反担保人也可以是其他第三人而不限于债务人。我们认为，这种解释是正确的。因为反担保是一种意定担保，第三人是否提供反担保完全是根据自己的意愿和经济利益来决定的，法律没有理由加以限制。
　　关于反映担保的方式，学者也有不同的看法。有人认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金; [4] 有人认为，反担保方式只有保证、抵押和质押; [5] 还有人认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。 [6]对此，《担保法司法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”这一规定排除了留置和定金成为反担保方式的可能，这是正确的。留置和定金之所以不能成为反担保的方式，是由留置和定金的自身特点所决定的。我们知道，反担保的设立目的在于担保人实现其向债务人的追偿权。因此，只有在担保合同中存在担保人追偿权的情况下，才能适用反担保。在留置和定金的担保方式中，担保人与债务人为同一个人，不存在担保人的追偿权问题，因此，不存在设定反担保的可能。
　　2.主合同变更对保证责任的影响
　　关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”对于这一规定，实践中的理解很一致。一种观点认为，凡变更主合同的，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人就不再承担保证责任;另一观点认为，只有在主合同的客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有一种观点认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同变更。 [7]关于主合同变更对保证责任的影响，《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一解释对《担保法》的规定作了细化，也明确了主合同变更对保证责任的影响力，从担保法理论上说是正确的。保证合同为从合同，根据合同的从属性原理，保证责任的范围和强度不能超过主债务的范围和强度。因此，只要主合同的变更不加重保证人的保证责任，保证责任就不应受到主合同变更的影响，而无论主合同变更是否征得保证人的同意。
　　《担保法司法解释》第30条涉及三种情况：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这就是说，债权人与债务人变更主合同内容，无论是否取得保证人的同意，保证人的保证责任都不能免除，而只是保证责任的范围会发生变化。可见，这一解释的根据就在于保证合同的从属性。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。未经保证人书面同意，债权人与债务人变更主合同履行期限的，对保证人的保证责任也没有影响。债权人与债务人对主合同履行期限加以变动包括两种情况：一是延长主合同履行期限，二是缩短主合同履行期限。在前一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间应为原合同约定的或法律规定的期间。但是，如果债权人与债务人延长的履行期限超过了原合同约定的或法律规定的保证期间的，则保证人的保证责任应视为免除。在后一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间也应为原合同约定的或法律规定的期间。但这时保证期间的起算，应为新的履行期限的届至之时，而不应是原债务的履行期限的届至之时。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。可见，在债权人与债务人协议变更主合同内容而没有实际履行的情况下，无论是否征得了保证人的同意，也无论是减轻或增加了债务人的债务，保证人仍应当承担保证责任。在这种情况下，应视为主合同并没有发生变更。
　　3.一般保证人的先诉抗辩权
　　先诉抗辩权是一般保证人所享有的一项权利，《担保法》第17条规定了这种权利。该条中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这一规定没有明确债权人能否单独对一般保证人提起诉讼，同时因先诉抗辩权中的“先诉”二字，导致了理论上对先诉抗辩权是实体权利还是诉讼权利，债权人在起诉债务人之前能否起诉一般保证人的争论。主张先诉抗辩权属于诉讼权利的人认为，先诉抗辩权已经表明一般保证人的权利是对先诉的抗辩，因此，债权人在起诉债务人之前，不能起诉保证人，否则，由于保证人享有先诉抗辩权，债权人不仅不能胜诉，而且也因没有起诉权，法院应当裁定驳回债权人的起诉;主张先诉抗辩权为实体权利的人认为，先诉抗辩权是担保法规定的，担保法属于实体法，抗辩权是对请求权的抗辩，请求权属于实体权利，抗辩权当然也属于实体权利。债权人起诉债务人之前，因与保证人之间有保证合同关系，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求。为解决上述争议，《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这一解释表明，一般保证的债权人在诉讼上只能有两种选择：一是将债务人与保证人作为共同被告一同起诉;二是单独起诉债务人，但不能单独起诉保证人。我们认为，这种解释是合理的，有利于减少诉讼和解决纠纷。
　　在先诉抗辩权问题上，《担保法司法解释》还对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充。《担保法》第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”根据上述规定，只有在债务人住所变更而致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，先诉抗辩权的行使才受到限制。但在实践中，还存在着因其他方面的原因而导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，如债务人下落不明、移居境外等。在这种情况下，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则债权人的债权将无法得到实现，这与保证的根本目的是相违背的。因此，《担保法司法解释》第25条对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充规定：“担保法第十七条第三款第(一)规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”
　　4.保证与物的担保并存的效力
　　同一债权既保证又有物的担保时，学说上称为混合共同担保。在保证与物的担保并存的情况下，二者的效力应如何确定，各国法均设规定。《法国民法典》第2037条规定：“因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。”《德国民法典》第776条规定：“债权人放弃其附属于债权人的优先权、为债权而存在的抵押权或者船舶优先权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774条的规定，从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。”《日本民法典》第504条规定：有代位权的保证人“于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能偿还的限度内，免其责任。”我国台湾地区民法第751条规定：“债权人抛弃其为担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。”我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法的规定与大陆法的规定基本相同。通说认为，这种规定的理由在于：一是为避免保证人与物的担保人承担责任时相互推诱;二是适度减轻保证人的负担;三是基于物权优先于债权品质及担保物的担保的可靠性，债权人应首先实现担保物权。 [8]但是，对《担保法》的规定，学者们的理解存在着分歧，其焦点在于物的担保人的范围。有人认为，物的担保人包括债务人和第三人。也就是说，无论物的担保人为债务人或第三人，债权人放弃物的担保的，保证人均在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;有人认为，物的担保人仅指债务人。也就是说，只有在物的担保人为债务人时，债权人放弃物的担保的，保证人才能在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。关于保证与物的担保并存的效力问题，《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”我们认为，这一解释是合理的：第一，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序;第二，在物的担保人为第三人时，要求债权人必须首先要求物的担保人承担责任，并不一定有利于债权人的债权实现。因为物的担保在实现时往往要涉及到担保物变价问题，而向有偿还能力的保证人求偿可能更为方便。当然，当物的担保人为债务人时，由于债务人为最终的责任者，如果债权人放弃了物的担保，则实质上是等于放弃了对债务人的债务，此时基于保证人的补充性和从属性，完全可以认定债权人也是放弃了对保证人的债务。因此，在债权人放弃了物的担保时，在放弃权利的范围内，应免除保证人的责任。第三，确认担保人与保证人之间的追偿权，可以维护物的担保人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当免除某担保人的担保责任而损害其他担保的利益。 [9]这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
　　在实践中，除债权人放弃物的担保外，还可能存在另外一种情况，即债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失。在此情况下，保证人能否在担保物价值减少或毁损、灭失的范围内免除保证责任，学者们存在不同的看法。《担保法司法解释》第38条认为：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这种解释是合理的，因为债权人虽没有明示或默示地抛弃物的担保的意思表示，但债权人于主合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值降低时，债权人是有过错的，因此应视为债权人放弃部分或全部物的担保。但应当指出的是，上述规则仅适用于债权人怠于行使债务人提供物的担保的情形，而不包括第三人提供物的担保的情形。因为在后一种情况下，债权人享有选择权，其是否行使第三人设立的担保物权，与保证人不发生任何关系。
　　5.超值抵押的效力
　　所谓超值抵押，是指抵押担保的债权额超过抵押物价值的抵押。关于抵押担保的债权额与抵押物价值之间的关系，立法上有不同的规定。一种立法例是允许超值抵押，抵押担保的债权额不受抵押物价值的影响。也就是说，抵押担保的债权额完全可以超出抵押物的价值，对同一抵押物的价值可以设定不同的抵押权。这种立法例以承认重复抵押为基本的特征，大陆法系国家民法基本上采取这种立法例。另一种立法例是禁止超值抵押，抵押担保的债权额受抵押物价值的影响，抵押担保的债权额不得超过抵押物的价值。这种立法以禁止重复抵押为基本特征，我国担保法即采取这种立法例。在重复抵押问题上，我国的立法态度并没有保持前后一致。人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条中规定：“抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让给他人的，或者就抵押物价值已设置抵押部分再次抵押的，其行为无效。”这一解释是有条件地承认了重复抵押，即经债权人同意的重复抵押是有效的。但是，《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不超出其余额部分。”从这一规定中可以看出，担保法是禁止重复抵押的，而只承认余额抵押。但同时，从《担保法》第54条的规定来看，立法似乎又承认重复抵押。因为，该条明确规定了“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款”应当按照一定的顺序清偿。如果抵押担保的债权额并没有超过抵押物的价值，每个抵押权都可以实现，则抵押权的顺序是没有任何意义的。而正是有重复抵押的存在，才能产生抵押权的顺序问题。可见，《担保法》的规定本身就是相互矛盾的。通说认为，《担保法》第35条的规定与抵押权的性质不相符合，是不合理的。 [10]在实践中，如何理解《担保法》第35条中所规定的超值抵押，存在不同的看法。一种观点认为，超值抵押将导致整个抵押合同无效;另一种观点认为，超值抵押仅是导致超出抵押物价值的部分无效。对此，《担保法司法解释》采取了后一种观点，第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”可见，在超值抵押的情况下，仅是超出的部分没有抵押权的效力，即不具有优先受偿的效力;而对于没有超值的部分，抵押权仍然有效。这一解释的可取之处在于：一方面维持了现有的法律规定，符合司法解释的原则;另一方面可以限度地发挥抵押物的价值和满足债权人的利益需要。同时，这也是目前能够解决问题的最适宜的方法。
　　我们认为，尽管《担保法司法解释》第51条明确了超值抵押的效力，但并没有从根本上解决重复抵押问题，它只能是一个权宜之计和过渡手段。为了充分体现抵押权为价值权的属性，我国在制定物权法时，应当明确承认重复抵押的效力，而放弃超值抵押的规定。
　　6.动产质权中的交付占有的方式
　　《担保法》第63条规定：质押“是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”。第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”可见，动产质权以动产的交付占有为成立生效条件。在物权法上，动产的交付占有除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。动产的现实交付和简易交付，自可设定动产质权，当无疑问。在简易交付的情况下，因质物已由质权人占有，出质人无须为现实交付，质权自双方签订质押合同时设定。但是，占有改定、指定交付能否设定动产质权，担保法并没有明示，理论上也有不同的看法。
　　所谓占有改定，是指让与动产物权的让与人仍直接占有标的物，而由受让人间接占有该标的物。例如，甲、乙约定，将乙的电视机卖与甲，但乙需要再借看数日才交给甲，而所有权自合同订立时起移转给甲。于此情形下，当事人即是以占有改定的方式为交付，乙仍为电视机的直接占有人，但甲为电视机的间接占有人。占有改定的交付方式能否设定动产质权，通说持否定态度。因为在某项财产上设定质权必须要有一定的公示方法，使第三人知道，此种公示方法是直接占有的转移。如果出质人与质权人之间特别约定，出质人以占有改定的方式代替交付，由出质人直接占有，则质权人仅能间接占有质物，那么质物实际上仍由出质人占有。在质权不能登记的情况下，便不能公示质权的存在，第三人也不可能知道某项财产已设置质权，在此情况下如认为质权已经产生，使债权人享有物权，必将损害第三人的利益，影响交易安全。所以，占有改定的方式不适用于质权的设定。 [11]我们赞同这种观点，一则占有改定无法公示质权的存在，影响动产交易的安全;二则占有改定使质权人无法占有质物，从而使质权丧失了留置的作用。可见，占有改定的方式会使动产质权的公示和留置两个作用丧失殆尽。因此，各国立法上均禁止以占有改定的方式设定动产质权。例如，《日本民法典》第345条规定：“质权人，不得使出质人代自己占有质物。”《瑞士民法典》第884条中规定：“质权，在出质人仍对质物实行独占性支配时，不能成立。”我国台湾地区民法第885条中也规定：“质权人不得使出质人代自己占有质物。”《担保法司法解释》采纳了理论上的通说和各国通例，于第87条中规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”。这一解释明确了以占有改定为交付方式的，动产质权不能成立。
　　所谓指示交付，是指当动产由第三人占有时，让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实的交付。例如，甲将出租给乙的一台设备卖与丙，依通常情形，甲应取回该设备再将其现实交付给丙。但现甲并不现实交付设备给丙，而是将其对乙的返还租赁物的请求权让与予丙，以代交付。指示交付的方式能否适用于质权的设定，多数国家法律持肯定态度。例如，《德国民法典》第1205条中规定：“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”《瑞士民法典》第886条中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”这一规定虽然没有肯定指示交付的方式可以设定动产质权，但解释上应是如此。在我国担保法理论上，关于指示交付的方式能否设定动产质权的问题，存在着两种不同的观点。一种观点认为，出质人对质物仅间接占有的，出质人得以返还请求权的让与代替交付。例如，出质人以其已出租的动产设定质权时，质权人将已就租赁物设定质权的情况通知承租人，将对承租人的返还请求让与给质权人，质权即告成立。 [12]另一种观点认为，指示交付不能作为移交质物的代行方式，其主要理由是：一是指示交付的方式设定质权与质权的特性及担保机能不合;二是允许以指示交付的方式设定质权与物权的公示公信原则相悖;三是依指示交付的方式设定质权的做法已经没有实际价值，完全可以为动产抵押所代替;四是允许以指示交付的方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题。 [13]对于上述两种观点，《担保法司法解释》采取了肯定说。《担保法司法解释》第88条中规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有时视为移交。”这一解释承认了以指示交付的方式也可以设定动产质权。我们认为，法律之所以允许以指示交付的方式设定动产质权，主要是基于质权人对于直接占有动产的人可以行使返还请求权，从而实现占有质物的目的。即使质权人不行使返还请求权，但如果质权人以适当的方式足以控制质物的，也可以起到留置的作用。因此，允许以指示交付的方式设定动产质权是可行的。

　　7.定金罚则的适用条件
　　《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从《担保法》的这一规定中，可见看出，定金罚则的适用条件是债务人不履行债务。在实践中，由于人们对“债务人不履行债务”的理解不同，因而对定金罚则适用的条件也产生了不同的认识。例如，有人认为，定金罚则只有在债务人根本不履行债务的情况下才能适用，对于不完全履行债务的，不能适用定金罚则; [14]有人认为，定金罚则既适用不履行行为，又适用于不完全履行行为; [15]也有人认为，定金罚则既适用于不履行行为，也适用于不完全履行行为。但对于不完全履行来说，只有在其构成根本违约时，才能适用定金罚则; [16] 还有人认为，定金罚则一般只能针对不履行这种违约形态适用，而不能适用于瑕疵履行、迟延履行。对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。 [17]《担保法司法解释》第120条根据我国的司法实践，吸收了理论上的合理见解，对定金罚则的适用条件作了明确规定：
　　(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释，在一般情况下，定金罚则的适用条件有两个：一是当事人一方须有违约行为。关于违约行为的种类，《担保法司法解释》规定了迟延履行或其他违约行为。可见，除迟延履行外，提前履行、瑕疵履行等违法行为都可以适用定金罚则;二是违约行为须导致合同目的不能实现。也就是说，只有在违约行为构成根本违约，使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。之所以强调违约行为须构成根本违约，是因为“如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要适用定金罚则，那么将会使定金罚则的适用变成一种赌博。一方出现轻微违约就适用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖”。 [18]
　　(2)在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这一解释解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么，不完全履行是否以构成根本违约为条件呢?对此，学者的解释不一。有一种意见，虽然司法实务认为在因合同部分履行而导致合同目的不达的场合可以适用定金罚则，但若在合同标的能够区分比例的情形中也完全适用定金罚则，就可能会导致合同双方权益的失衡而有失公允，因此，应允许按不履行合同的比例适用定金罚则。 [19]另一意见认为，在不完全履行构成全部根本违约时，全部处罚定金;在不完全履行构成部分根本违约时，部分处罚定金，即按比例处罚定金;在不完全履行尚不构成根本违约时，不处罚定金。同时，在不完全履行合同的情况下，只有当事人接受或依法不得拒绝不完全履行的行为时，才能部分处罚或不处罚定金。在当事人可能拒绝接受不完全履行行为时，处罚定金或不处罚定金就无从谈起。 [20] 还有一种意见认为，定金是担保整个债权的实现，而不是定金的某一部分担保债权的某一部分，虽然定金担保的性质不是担保物权，但其也应是不可分的，否则定金的处罚性将大大削弱，定金的担保作用也将减弱。所以，只有不完全履行构成根本违约时才能适用定金罚则的做法更加公平合理。 [21]我们认为，从《担保法司法解释》的逻辑结构来看，可以认定不完全履行行为也须以根本违约为条件。《担保法司法解释》第120条第1款明确规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”这里并没有将不完全履行行为排除在外，因此“其他违约行为”也应包括不完全履行行为在内。既然如此，不完全履行行为适用定金罚则就须以构成根本违约为条件。至于《担保法司法解释》第120条第2款的规定，应是对第1款规定的进一步说明，即在不完全履行构成根本违约时，应当如何具体适用定金罚则。
　　(二)确立了新的担保规则
　　我国担保法的规定是粗放型的，诸多问题没有加以规定，形成了立法漏洞。《担保法司法解释》为适应审判实践的需要，填补了一些立法漏洞，确立了一些新的担保规则，主要有：
　　1.无效担保合同中担保人的追偿权
　　根据《担保法》的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。 [22]但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法没有规定。对此，理论上存在着否定和肯定两种不同的看法。否定意见的理由主要有：第一，在责任性质上，担保人是因其自身过错而承担的赔偿责任，在本质上属于缔约过失责任。该责任应当由其自行承担而无权转向他人追偿。只有在合同有效中代为履行、代偿债务的情形下，才存在向终极责任人追偿的问题。质言之，在担保合同有效的场合，担保人承担代为履行债务或连带清偿债务，而在担保合同无效的场合，担保人承担的是缔约过失责任。由于两种情形中担保人的责任性质迥异，因此如果承认过错责任可以追偿，将有悖于过错责任理论。第二，对于担保人的追偿权，法律没有明确的规定，作为特别法的担保法也未置明文，所以承认担保人的追偿权，似乎法律依据不足。第三，在司法实务中，一般只有在债务人无任何财产可供执行的前提下，才能执行无效担保合同担保人的赔偿责任，此时，何谈追偿权?肯定意见的理由主要有：第一，虽然担保人的责任在发生上属于缔约过失责任，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只能确定一定的代偿责任，即担保人承担的责任仍有代偿责任的性质。第二，在法律根据上，法律虽然没有明确的规定，却也无禁止性的规定。第三，担保人承担的责任原本属于债务人的责任，债务人是终极责任人。担保人虽然在合同中承诺承担责任，但因其在担保无效场合所承担的责任相当可观而通常导致其权利与责任显著失衡，因此若不赋予担保人以追偿权，则将难以维护保证人的合法权益而有失公允。第四，在债务人没有任何财产可供执行时，无效担保合同的担保人承担责任后，其追偿权不能因为债务人无财产而消灭，当债务人将来有财产时，担保人可以依法行使追偿权。尤其是在有反担保的场合，该担保人还可以向反担保人追偿。 [23]
　　《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的意见，规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”我们认为，这一解释的突破之处主要体现在两个方面：一方面，开创了“过错责任可以追偿”的先河。在担保合同无效的情况下，担保人是根据其过错而承担责任的，系担保人对自己的过错行为负责，属于过错责任。对于过错责任，在一般情况下，法律不允许责任人向他人追偿。但在担保人承担过错责任的场合，司法解释允许其向债务人追偿，这是对传统理论的一种突破。当然，这种突破是否具有充分的理论根据，还需要从理论上加以认真的研究;另一方面，突破了缔约过失责任的界限。通说认为，担保人在无效担保合同中所承担的责任属于缔约过失责任的性质，而缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。但按照《担保法司法解释》，担保人所承担的责任范围，或者是“债权人的经济损失”，或者是“债务人不能清偿的部分”，而这些都不再是信赖利益的损失。因此，担保人向债权人承担的赔偿责任的范围已经超出了缔约过失责任的赔偿范围，而带有了代偿责任的性质。可见，担保人的赔偿责任虽可定性为缔约过失责任，但已经具有了代偿责任的性质，属于二者的混合体。应当说，这一解释具有很重要的实践意义，有助于促进担保人提供担保。在实践中，许多人不愿意为他人提供担保，担心在担保无效后自己最后要承担责任。但有了担保人的追偿权制度，担保人即使承担了责任，也可以向债务人追偿，这样就可以使担保人为他人提供担保而承担责任的危险大大降低，从而有利于担保人提供担保，进而有利于担保功能的实现。
　　2.担保物权的存续期间
　　关于担保物权的存续期间问题，《担保法》没有明确的规定，理论与实践上对担保物权是否存在期限的限制有着相当大的争议。概括起来，基本存在三种观点：一是“担保物权续存说”。该说认为，在当事人约定或登记部门要求登记的担保期间届满后，担保物权继续存在。可见，该说实际上是否定担保期间的效力。二是“担保物权消灭说”。该说认为，在担保期间届满后，担保物权应归于消灭;三是“担保物权对抗效力丧失说”。该说认为，担保期间是担保物权登记对抗力的有效期间，在担保期间届满后，若不继续登记，担保物权仍继续存在，但丧失对抗效力。应当说，上述三种学说都有自己的理由。 [24]从我国物权立法来看，梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》采取了第一种观点，第311条规定：“抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定无效。”而王利明教授主持的《物权法草案建议稿》则采取了第二种观点，第425条规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但该期间不得短于或者等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。未经登记的，不得对抗第三人。”《担保法司法解释》采纳了第一种意见，第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”虽然这一解释解决了实践中长期争论不休的一个问题，但其合理仍有进一步讨论的必要。事实上，已有学者对其合理性提出了疑问，指出，该解释否定当事人对担保期限的约定权，侵犯了当事人的合同自由，实无必要。同时，当事人约定的担保期限大多数是合理的，法院没有必要强行干预。 [25]
　　尽管《担保法司法解释》肯定了担保物权不受存续期间的限制，但从实践来看，担保物权的行使又不能没有一定期间的限制。否则，将会助长抵押权人滥用其因为抵押担保而取得之优势地位，也不利于抵押担保交易关系的稳定。 [26]因此，各国法均对担保物权的行使期间给予一定的限制，但各国法所采取的限制措施不完全相同。有以诉讼时效限制担保物权行使的，如法国;有以取得时效限制担保物权行使的，如德国;有以诉讼时效和取得时效限制担保物权行使的，如日本;也有以除斥期间限制担保物权行使的，如我国台湾。 [27]《担保法司法解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”可见，《担保法司法解释》采取了以除斥期间限制担保物权行使的作法。我国学者对担保物权的限制问题也基本上采取了除斥期间的观点。如，梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第332条规定：“抵押权人自抵押所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭。”王利明教授主持的《物权法草案建议稿》第425条第2款规定：“抵押权人和抵押人没有约定抵押权的存在期间或者其约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期满后四年内不行使的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告一年内不行使的，不得再行使抵押权。”尽管上述两个《物权法草案建设稿》的规定有所不同，但基本精神是一致的。我们认为，之所以在主债权的诉讼时效届满后，担保物权仍然存在，是因为超过诉讼时效的债权在实体上并没有消灭而是成为自然债权。而按照担保物权的一般原理，自然债仍可以作为担保的对象。因此，在诉讼时效届满后，担保物权仍然存在并不违反担保物权的从属性原理。
　　3.保证人放弃时效利益的效力
　　对于超过诉讼时效的债务能否提供保证，保证人对于超过诉讼时效的债务承担保证责任的，其法律效力如何，担保法没有规定。《担保法司法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”可见，这一解释明确了对于超过诉讼时效的债务可以提供保证，而对于超过诉讼时效的债务，保证人也可以承担保证责任。我们认为，这一解释是妥当的，符合担保法的基本原理。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保，属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权，其正当性当无疑问。
　　但有疑问的是，保证人承担保证责任后，能否向债务人追偿，上述解释中没有说明。对此，学者看法不一。有人认为，应当区分不同情况加以处理：首先，依据《担保法》第31条的规定，保证人只要承担保证责任的，就可以向债务人追偿，法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成，所以，保证人应当享有对债务人的追偿权。从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以，原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。其次，保证人对时效完成的债务提供保证的，属于保证人承诺放弃时效利益，而未实际履行。在保证人实际兑现承诺、履行清偿责任后，保证人对债务人应当享有追偿权。再次，如果是新的第三方“案外人”为超过诉讼时效的债务担保保证的，该新的保证人在承担清偿义务后，对债务人是否有追偿权，应当视新保证人与债务人之间有无约定来确定。如果新保证人与债务人之间有关于该保证人为债务人提供保证的约定，或是应债务人的请求为其提供保证的，保证人因与债务人之间有附条件的债务协议，所附条件即保证人在清偿债务后对债务人享有债权，因此，保证人在实际清偿债务后，对债务人有追偿权。如果保证人属于单方面为债务人提供保证，则保证人对债务人没有追偿权。 [28]我们认为，保证人是否享有追偿权，应视是否经过债务人的同意而定。如果保证人未经债务人的同意而对超过诉讼时效的债务提供保证或承担保证责任的，保证人不应享有追偿权。因为，保证人自愿放弃时效利益，属于对自己权利的放弃，其效力不应及于债务人。同时，如果允许保证人追偿，法律就可以强制债务人向保证人为清偿，这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。而且如果允许保证人追偿，也容易导致债权人与保证人串通的情况。如果保证人经债务人的同意或经债务人的请求而对超过诉讼时效的债务提供保证或承担保证责任的，保证人应享有追偿权。因为在债务人同意的情况下，实际上是债务人承认了超过诉讼时效的债务，表明债务人愿意履行此种债务。从法律上说，是债务人放弃了时效利益。既然如此，保证人在承担保证责任后，自应允许保证人追偿。否则，对保证人有失公平。
　　4.抵押权的不可分性
　　抵押权的不可分性是指抵押权的效力不可分，抵押权担保债权的全部并及于抵押财产的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部;从抵押权与抵押物的关系上说，抵押权的全部存在于抵押物的全部，也存在于抵押物的各部;从抵押权与主债权的关系上说，被担保的债权分割，抵押权仍不分割。 [29]概括地说，抵押权的不可分性就是在被担保的债权得到全部清偿前，抵押权人有权对全部抵押物行使权利。抵押权的不分性为各国民法所明定，以保障债权的实现，但我国担保法没有规定。由于抵押权的不可分性直接影响到抵押权的效力，因此《担保法司法解释》第71条和第72条对抵押权的不可分性作了规定，主要内容包括：
　　(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。这就是说，主债权的部分清偿，对抵押权的行使不发生任何影响。只要主债权没有得到全部清偿，抵押权人就可以对抵押物的全部行使抵押权，而并不能产生使抵押权部分消灭的效力。
　　(2)抵押物被分割或部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。抵押物被分割或部分转让的，抵押权的行使不受影响，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使权。
　　(3)主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债权被分割或部分转让的，对抵押权的行使亦不发生影响，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
　　(4)主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再担保责任。
　　5.共同抵押与所有人抵押
　　共同抵押与所有人抵押属于特殊抵押，是各国法上的重要制度，我国担保法并没有规定这两种抵押制度，《担保法司法解释》对此作了明确规定。
　　所谓共同抵押，是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押。共同抵押的主要特点在于，抵押物不是一物而是数个独立的财产。设定共同抵押权的数个财产虽是独立的，但其目的是同一的，均为担保同一债权。正是基于这一共同的目的，使各抵押财产相互结合，抵押权人得就各个抵押财产行使其权利。因此，共同抵押通常又称为连带抵押。关于共同抵押，《担保法司法解释》第75条中规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”这一解释表明，共同抵押的效力首先取决当事人的约定。如果当事人约定了各个抵押物所担保的债权份额或顺序，则抵押权人只能就约定的份额或顺序行使抵押权。严格地说，在当事人约定了数个抵押物担保的债权份额或顺序时，因抵押物系分别负责，故这种抵押已非真正意义上的共同抵押。如果对于数个抵押物所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的，则每一个抵押物都担保着全部债权额，抵押权人在实现抵押权时，有权就各个抵押物同时行使抵押权，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押权。在这种共同抵押中，抵押权人享有行使抵押权的选择权，抵押权人可以撇开对债务人抵押物的抵押权而去行使对第三人抵押物的抵押权。可见，共同抵押人之间的关系是一种连带责任关系。当然，如果债权人放弃了债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
　　所谓所有人抵押，是指于自己的所有物上存在的自己的抵押。一般地说，抵押权只能于债务人或第三人提供的财产上设定，而不能于自己的财产上存在抵押权。但所有人抵押却允许在自己的财产存在抵押权，故为一种特殊抵押。关于所有人抵押问题，存在着两种不同的立法例：一是德国式的所有人抵押。按照德国民法规定，所有人抵押包括原始的所有人抵押和嗣后的所有人抵押。前者为所有人为自己于自己所有的物上设定抵押权;后者为所有人基于法定原因而取得原属于他人的抵押权。这种法定原因可以是抵押权与所有权的混同、抵押所担保的债权消灭、抵押权的抛弃等。二是日本式的所有人抵押。按照日本民法规定，所有人抵押仅限于抵押权与所有权发生混同的情形。在我国，是否承认所有人抵押，学者间有不同的看法。《担保法司法解释》采取了肯定的意见，第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”这一解释表明了以下问题：第一，我国法只承认嗣后的所有人抵押权，而不承认原始的所有权人抵押权。第二，对嗣后的所有人抵押，我国法也限于所有权与抵押权混同时所发生的所有人抵押。至于在抵押所担保的债权消灭、抵押权的抛弃等情况下，我国法不承认发生所有人抵押。第三，因所有人抵押只发生在所有权与抵押权混同的场合，因此，我国法在抵押权顺位上采取了递升主义，而非固定主义。就是说，除所有权与抵押权混同外，在其他情况下，先顺序抵押权消灭的，后顺序的抵押权自动递升其顺位。
　　6.动产质权和留置权的善意取得
　　基于善意取得，可以取得动产质权和留置权，这是各国法的通例。我国担保法没有明确规定动产质权和留置权的善意取得问题，这无疑是立法上的一个漏洞。
　　所谓动产质权的善意取得，是指出质人在无处分权的他人动产上为债权人设定质权，债权人不知道出质人无处分权的，质权人可取得于他人动产之上的质权。动产质权之所以可以善意取得，其原因在于动产质权是以交付占有为公示方法的。债权人只能以出质人的占有状态来确认出质财产的所有权，因此，在债权人不知道出质人对出质的财产没有处分权时，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，自应允许善意相对人在出质人无处分权的他人动产上取得质权。各国法普遍规定了动产质权的善意取得。例如，《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人者，对此质权的设定准用第932条、第934条和第935条关于取得所有权规定(即所有权善意取得的规定);《瑞士民法典》第884条中规定：“质物的善意取得人，即使出质人无处分该质物的权利，仍取得质权。但第三人因更早的占有而享有权利的，不在此限。”我国台湾地区民法第886条规定：“质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质权之权利，质权人仍取得质权。”我国学者普遍承认动产质权的善意取得。例如，梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第371条规定：“质权人占有动产时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍取得质权。”王利明教授主持的《物权法草案建议稿》第469条中规定：“质权人占有出质人移交的动产时不知出质人无处分权的，不影响质权的成立。”《担保法司法解释》借鉴各国立法例，采取了理论上的通说，于第84条规定了动产质权的善意取得：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”这一规定不仅在理论上是合理的，而且不违背《担保法》第63条的规定精神，因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。
　　所谓留置权的善意取得，是指债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利的，债权人可以就该动产取得留置权。在我国司法实践中，对于债务人交付的动产是否必须属于债务人所有，学者间存在着不同的认识，从而导致了案件处理结果的不同。我们认为，在债务人交付的动产不属于债务人所有的情况下，如果债权人不知该情形的，留置权也可以成立。就是说，善意取得也适用于留置权，其理由如同动产质权的善意取得一样，在于留置权的成立以占有动产为公示方法。从各国民法的规定来看，尽管立法对债务人交付的动产的所有权状态要求不一，但都承认留置权的善意取得。例如，《瑞士民法典》第895条规定：“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。”我国学者所起草的两个《物权法建议稿》也都承认了留置权的善意取得。《担保法司法解释》采取了学者们的肯定意见于第108条肯定了留置权的善意取得，即“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。”
　　7.定金的种类
　　关于定金种类，《担保法》只规定了一种违约定金，而没有规定其他形式的定金。在实践中，除违约定金外，还存在着其他形式的定金。这些定金的效力应当如何认定，能否适用定金罚则，是实践中不易解决的问题，《担保法司法解释》对此作了规定。
　　(1)订约定金。订约定金是指以订立合同为目的而交付的定金，其担保的效力在于保证当事人将来订立合同。《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，订约定金可以适用“定金罚则”。应当指出的是，订约定金罚则的适用前提是交付定金的一方没有订立主合同，而不在于当事人所订立的主合同的效力如何以及当事人是否违反了主合同。
　　(2)成约定金。成约定金是以定金作为主合同的成立或生效要件的定金。《担保法司法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。”该条解释明确了以下几个问题：第一，成约定金是主合同的成立或生效的要件。因此，当事人未支付定金的，主合同不成立或不生效。但应当指出，成约定金的设立并不意味着使定金交付义务成为主合同义务，交付定金的义务与履行主合同的义务是分开的，只不过是因为成约定金的设立使定金的交付成了主合同的成立或生效的条件，这只是在主合同成立或生效的条件之外又增加了一个条件。因此，成约定金的订立和交付并不意味着当事人已经就主合同的主要条款达成协议，它与主合同的主要条款是两个问题。如果主合同的主要条款没有达成协议，不能认为合同已经成立。 [30]第二，成约定金的效力可以被主合同的履行否定。成约定金作为主合同成立或生效的要件并不是绝对的，不能以未交付成约定金而一律认定合同不成立或未生效。如果当事人就主合同已经履行或者已经履行了主要部分，则合同成立或生效，不能以未交付成约定金而否定合同的成立或生效。在这种情况下，可以视为当事人放弃了以成约定金作为合同成立或生效的条件。第三，成约定金不适用定金罚则。由于未交付成约定金，主合同不成立或不生效，因此，成约定金不适用双倍返还的规定。但是，在当事人交付了成约定金，使主合同成立或生效的，接受定金的一方应当返还定金或者作为主合同给付的一部分。
　　(3)解约定金。解约定金是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解释合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”基于合同自由原则，当事人可以在订立合同时，设定解约定金，保留今后自由解约的权利。当事人约定解约定金的目的在于，避免因市场、价格等因素的出现可能导致的危险，为当事人在定约时计算成本和利益提供了方便。 [31]关于解约定金需要说明以下问题：第一，解约定金必须由当事人在合同中特别约定。由于我国《担保法》是以违约定金作为定金的基本类型，因此，解约定金必须在合同中特别约定，否则应视为违约定金。第二，就解除权的主体而言，无论是交付定金的一方还是接受定金的一方都享有解除合同的权利，除非当事人有特别约定。第三，当事人一方不履行合同而不又主张解除合同的，或者守约方因违约方不履行合同而解除合同的，不能适用定金罚则。第四，根据《合同法》第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。因此，当事人适用定金罚则而解除合同的，如果造成了另一方的损失，还应当赔偿损失。

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